Direito e Direito Penal

Por Prof. Dr. Francisco C. de  Aguiar Neto | Bacharel e Doutor em Direito, Especialista em Gestão em Segurança Pública e Ordem Publica, Pós Graduado em Direito Penal e Processo Penal e Criminologia e Especialista em Direitos Humanos e Cidadania. Diretor Geral e Professor da Faculdade de Direito FAESB Bahia.

A terminologia do Direito é usada também para distinguir diversos ramos que existem dentro da própria disciplina do Direito, como por exemplo o Direito Constitucional, o Administrativo, Empresarial, Civil, o Direito Penal dentre outros.

Sendo este ultimo ramo, o Direito Penal a linha abordada nesse pequeno artigo. O Direito Penal é o segmento do ordenamento jurídico que detém a função de selecionar comportamentos humanos mais graves e perniciosos à coletividade, capazes de colocar em risco valores fundamentais para a convivência social, descrevê-los como infrações penais, cominando-lhes as respectivas sanções e as regras necessárias à correta aplicação. A ciência Penal busca explicar a razão, a essência e o alcance das normas jurídicas, a justiça igualitária, adequando os dispositivos legais aos princípios constitucionais, impedir a descrição de condutas inofensivas que não lesem os bens jurídicos penais, exercer o controle de compatibilidade vertical entre a norma incriminadora e os princípios, tais como o da dignidade da pessoa humana dentre outros.

O Direito Penal tem como função Social, proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social, como a vida, saúde, liberdade, propriedade ,valores estes elencados na Carta Magna de 1988, denominados bens jurídicos penais. Neste diapasão, a ação humana está sujeita a dois aspectos valorativos diferentes. Pode ser apreciada em face da lesividade do resultado que provocou (desvalor do resultado) e de acordo com a reprovabilidade da ação em si mesma (desvalor da ação), ações estas que podemos identificar na Criminalidade Organizada através de ações de facções criminosas que podem ser Empresariais ou políticas, conhecida também como Crimes do Colarinho Branco, que tem como objetivo auferir vantagem indevida, lucro, que pode ocorrer através de ato de corrupção, seja ativa ou passiva, ocultação de patrimônio, evasão de divisas, sonegação ou seja, tais crimes não tem violência física, usando o tráfico de influencias, o prestigio e outras formas de cometer crimes e de outro lado as facções Mafiosas como que em primeiro lugar visam a satisfação de interesses pessoais de seus componentes e lideres, usam de grande violência corporal, psíquica e outras, para depois visarem o lucro. Segundo profª Monica Gamboa ambas tem em comum uma estrutura organizada, com rigorosíssimo vinculo de subordinação, hierarquia e valores próprios como por exemplo o PCC-Primeiro Comando da Capital, BDM-Bonde do Maluco e o CV-Comando Vermelho , todos operando no Brasil.

Desta forma, para se entender as normas jurídicas penais, devem-se levar em consideração os Princípios Constitucionais do Direito Penal Brasileiro que ressalta o Princípio da Culpabilidade onde não há delito sem que o autor tenha a possibilidade exigível de conduzir-se conforme o direito, “nullum crimen sine culpa”; Como também o Princípio da Humanidade, onde o poder de punir não pode impor sanções que atinjam em tese a dignidade da pessoa ou que lesionem a constituição físio psíquica dos condenados, usado muitas vezes em normas jurídicas lavradas de ultima hora para dar satisfações a sociedade, mas sem uma elaboração jurídica aprofundada.

Outro principio levado em consideração é o Principio da Intervenção Mínima, pois esta somente deve ser invocada em última raccio, caso não seja suficiente a aplicação de outras regras do ordenamento jurídico. Sendo a sanção penal um meio extremo, porque se constitui na intervenção mais radical na liberdade do indivíduo que o ordenamento jurídico permite ao Estado. O recurso à pena supõe impossibilidade de garantir proteção suficiente do bem jurídico através de outros instrumentos à disposição do estado. Reconhece-se em  parte da doutrina, que a pena é solução imperfeita, que só deve ser utilizada como recurso extremo e nos casos de ofensas significativas a bens jurídicos essenciais para a coexistência. A este princípio relaciona-se o caráter subsidiário do Direito Penal, onde bastam outros procedimentos mais suaves para preservar ou restaurar a ordem jurídica, onde o Direito Penal não está legitimado a intervir. Caso contrário, aumentar-se-ia o coeficiente de violência social e o risco de perdimento de bem jurídico. Sendo então, esta  a concepção garantista do Direito Penal .

Assim sendo, não basta dizer que o bem jurídico está sob tutela  de contra ataques de terceiros, ele também deverá estar garantido contra ataques do próprio Estado, a pretexto de aplicação do Direito Penal. O bem jurídico está submetido a dupla garantia: protegido pelo Direito Penal e protegido ante o Direito Penal. Também não podemos deixar de elencar de forma alguma o Princípio da Legalidade ou da Reserva Legal.

“Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” (CP - art. 1°). 

Tal princípio assegura que ninguém seja punido por fato atípico. Para melhor entendimento Típico é o fato que se molda a conduta descrita na lei penal. Daí origina-se que o conjunto de normas penais incriminadoras é taxativo e não exemplificativo, “nullum crimen nulla poena sine praevia lege”. Não é qualquer lei penal que recebe esse mandato de garantia, mas somente as “Leis Penais incriminadoras”, ou seja, as que definem os crimes e cominam as respectivas sanções. Além dessas, temos podem ser destacadas as Leis Penais Não Incriminadoras, que são as que disciplinam a aplicação e os limites das leis incriminadoras (normas integrantes ou de segundo grau). Podendo ser: permissivas, quando definem isenções de pena ou exclusão de crime (ex. art. 22 e 23 do Código Penal-Excludentes de Ilicitude). explicativas, quando esclarecem o conteúdo de outras leis ou enunciam conceitos e princípios gerais (ex. arts. 18 e 327).

"...Qualquer pena que possa atingir a condição físico -psicológica do ser humano é inconstitucional..." ( E.R.Zaffaroni).

Em uma visão mais filosófica do Direito de acordo com Carlos Massini também são classificadas de jurídicas as condutas contrárias ao sentido de normas, afirmando que o delito é uma realidade jurídica do mesmo modo que o não cumprimento de um contrato, ou seja, a conduta comumente chamada antijurídica seria jurídica enquanto incluída no âmbito do vinculado diretamente com o direito.

Então, para a compreensão do conceito mais amplo de Criminalidade se faz necessário ressaltar o que a sociologia de Emile Durkheim afirma que : “ a sociedade que não tiver criminalidade não passará de uma sociedade atrasada, pois a criminalidade é um mal necessário para o desenvolvimento social” 

Desta forma, apesar da grande polêmica e discordâncias que a afirmação acima possa causar, depreende-se que a criminalidade  pode ser abordada como um fenômeno social necessário de acordo com algumas linhas de Doutrinadores, ou seja, um mal necessário onde  o poder coercitivo do Estado não conseguirá nunca extirpa-lo totalmente ou  definitivamente, visto que a sociedade está sempre em desenvolvimento, mas sim controla-la de acordo com o desenvolvimento de cada época. Assim sendo, não se pode querer comparar se a criminalidade e violência do passado é mais ou menos intensa ou letal do que a hodierna, pois deve-se levar em consideração o contexto social de cada época e suas leis em seu tempo específico.

Enfim, o conceito de Direito e suas diversas tendências, definições e concepções nos remota a necessidade do homem forjar Normas Jurídicas, mesmo que sejam consideradas Naturais ou Positivadas pelo Homem para organizar o Todo Social.

Sendo assim, não  podemos deixar de levar em consideração no transcorrer da história na seara do Direito Penal a teoria Jus Filosófica da Mesotés Aristotélica, ou seja, do “Justo Meio”, percebendo os fenômenos jurídicos penais, ora essencialmente juspositivados e ora jusnaturalista e em outras oras mistos, pois o conceito real de cada Direito deve sempre ser usado de acordo com a analise de cada caso concreto, levando em consideração o contexto histórico e cultura de cada povo.

*Artigo apresentado no Doutorado em Direito na Universidad Católica Santa Fé Argentina UCSF-AR

BIBLIOGRAFIA

BITTAR, Eduardo C.B. Curso de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas Jurídico, 2003.
FRANCO. Alberto Silva. O Crime Organizado e a Legislação Brasileira. São Paulo: RT,1995.
JESUS, Damásio E. de: Código Penal anotado. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2005
MASSINI, Correas,Carlos I. Filsofia Del derecho. 2ª Ed.Buenos Aires. 2005
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 14ª Edição. Editora Lumem Juris. Rio de Janeiro. 2000.

CONSULTAS PELA INTERNET
http://www.tj.se.gov.br/esmese/phpSecurePages/documentos/veronicalazar/teoria_crime.pdf